离婚案件中，经常会遇到无过错一方想方设法搜集一方有过错的证据，进而在离婚的同时提起损害赔偿的要求，但费尽周折所取得证据因无法证明一方系“有配偶与他人同居”故证据得不到法院的采信，使无过错方无法得到应有的赔偿。婚姻法》第四十六条规定的无过错方有权请求损害赔偿”实际上形同虚设。司法实践中真正能行使权利并最终得到法院支持的当事人寥寥无几。
依照最高人民法院的司法解释，有配偶者与他人同居，指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义而持续、稳定地共同居住，俗称婚外同居或姘居。有配偶者与他人同居违反婚姻法规定的一夫一妻制原则，违背了夫妻应当相互忠实的原则，其在伤害夫妻感情的同时也严重危害婚姻关系的稳定性。
国2001年修正后的婚姻法在第五章救助措施与法律 责任中规定：有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：一）重婚的二）有配偶者与他人同居的三）实施家庭暴力的四）虐待、遗弃家庭成员的这是国法律关于离婚损害赔偿的规定。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）以下简称《司法解释一》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）以下简称《司法解释二》就离婚损害赔偿的法律适用问题作出了具体的规定。上述立法和司法解释共同构成了国目前的离婚损害赔偿制度。笔者认为忠实义务是婚姻关系的实质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害，法律规定受害人可以此请求损害赔偿，其目的于稳定婚姻关系，维护配偶权，防止违反忠实义务情况的发生并在此种情况出现时对受害一方进行救济。该制度的确立虽是国立法上的一个重大进步，但它也存在着严重的缺乏之处有待进一步完善。
随同着社会观念的变化，国婚姻法趋向于理性思考，维护弱者，充分体现了法律的人文关怀精神。但是基于制度上的缺陷、配套设施的缺乏，使得侵害人有了规避法律的事由，例如，以隐私权来抗辩其侵权行为。当事人在举证方面存在着极大的困难。证据采信的门槛相当之高，使得绝大部分提起损害赔偿的案件均因证据缺乏而无法得到法院的支持，严重损害了无过错一方的赔偿请求权。
损害赔偿属于民事案件，应依据民事诉讼规则“谁主张，谁举证”原则自行承担举证责任。但由于有配偶者与他人同居的行为具有隐秘性，当事人往往 犹抱琵琶半遮面”从而造成了取证的困难，无过错方很难通过合法行为取得证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这就使得以采取跟踪、偷拍等涉嫌侵犯他人隐私权的手段取得的证据，承担着一旦被认定为在取证过程中侵害了人合法权益，则会被确认无效的风险。例如被“捉奸在床”者便以侵害隐私权抗辩证据来源的合法性（先且不谈捉奸在床的难度）受害者只能眼睁睁的看到自己的权利被侵害。这样，为维护无过错方的损害赔偿请求权而设定的条款实际上已经形同虚设。
婚姻案件举证难受到一些主客观因素的制约：
一)婚姻案件自身具有隐秘性。属于个人私生活范畴，外人难以知晓，为举证带来很大困难。加之，过错方与他人秘密进行同居，使得无过错方无从取得证据。
二)当事人自身的法律意识淡薄。不少当事人法律意识淡薄，不懂得诉讼顺序，缺乏证据观念，提起诉讼后，因无法向法庭提供有效的证据而败诉。婚外同居的离婚损害赔偿诉讼中，婚外同居的隐秘性加大了受害方的举证难度，有的受害方因缺乏法律知识，采取了捉奸、暴力、威胁等侵害他人合法权益的方式收集证据，结果不但收集到证据资料被作为非法证据而排除，丧失证明力，而且还要承担相应的法律责任。
三）法律方面的原因—立法和司法的缺乏。婚姻案件举证难的立法和司法方面的原因主要体现在国目前还没有制定专门的证据法》法官对此类案件证明规范的认识不一致以及举证责任分配不合理。就证明规范而言，国激进诉讼理论中三大诉讼法实行的一元化的证明规范，即“案件事实清楚，证据确实充沛”而在国外，刑事诉讼与民事诉讼的证明规范是不同的刑事诉讼的证明规范是排除一切合理怀疑”这是一种高确信标准。对于民事证据，英美法国家采用“优势盖然性”规范，大陆法国家主张“高度盖然性”规范，两者并无本质差别，都不必极端苛求绝对客观真实，要求的只是一种优势证据，即一方证据的盖然性大于另一方即可。盖然性优势的证明不是说哪一方的证据在数量上占优势即可胜诉，而是看哪一方的证据在总体上对案件事实的证明水平更高，也就是质量更高。可见国外民事诉讼的证明规范是低于刑事证明规范要求的实行的多元化的证明规范。虽然目前我国诉讼证明规范已有多元化趋势，但把刑事案件的证明规范等同于民事案件的证明规范，一味追求客观真实的理念已在司法人员的头脑中产生了深刻的影响，这无形中也加大了婚姻案件中举证方的举证难度。
关于举证责任，
四）社会原因，社会的漠视也给举证的开展造成一定困难。依照中国的激进观念，婚姻家庭纠纷属于“家务事”加之，法院对证据的质量要求非常高，一般人都不愿意出面干涉。当事人也很难获取居委会，派出所或者单位出具的证明以及邻居等个人的证人证言，从而无法获得社会的支持。
针对婚姻案件的隐秘性和举证难，法院应大幅放宽对原告的举证要求。比方，采用“高度盖然性”证明规范，特定情形下实行举证责任倒置；法官在审查过错证据及庭审过程中可采取“推定”方法直接予以认定。同时，增强社会的参与意识和责任。婚姻案件的举证在很大水平上依赖于社会的协助，如邻居、朋友的证人证言，当事人所在单位、工会、居(村)委会等基层组织的调解文书或相关证明等，但目前社会的实际参与水平远远不够。民事诉讼法》第70条也有规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此，要通过大力宣传教育和完善立法，增强社会的热心参与意识和积极协助责任，立法机关在对《婚姻法》进行修改时应增设政府机构，群众组织，知情单位和个人都有证明的义务的条款，加大法律的规范力度，促进婚姻案件的举证、质证和认证，特别要注意维护与实现无过错方的损害赔偿请求权，切实维护群众的切身利益与合法权益。